Darum habe ich mich extra gedrückt
(man verzeihe es mir, aber das EBV war wichtiger kurz vorm Examen). Wie es im Versandhandel ist, ich weiß es aus dem Kopf nicht. Ich würde aber zustimmen, dass das reine Annehmen als solches keinerlei Annahme als Erfüllungsleistung sein kann. So würde einem Käufer die Möglichkeit vollends genommen, eine Leistung als Erfüllungsleistung abzulehnen.
Ich würde meinen, systematisch ist die Diskussion zum zeitlichen Ansatz des § 437 heranzuziehen. Denn auch dort geht es nach überwiegender Meinung um die Frage, ob eine Leistung als Erfüllungsleistung angenommen wurde. (Aber sie ist nicht identisch, sondern nur entfernt verwandt, weil die hier aufkommende Frage dort das Ergebnis ist)
Man muss ja folgendes Bedenken:
363 führt zu einer Umkehrung der Beweislast (ja, triviale Feststellung
) hinsichtlich der Erfüllung, d.h. des Eintritts des Leistungserfolges. Wenn also entscheidend ist, ob der Leistungserfolg nach Parteivorstellung eingetreten sei (so sei die Annahme als "prinzipielle" Leistung mal beschrieben) [auch nur dann kann eine Umverteilung gerechtfertigt sein], kann nicht die Leistungshandlung, also die Art der Schuld, die Entscheidung über die Annahme vorwegnehmen. Also eine Differenzierung nach den Schuldarten, sei es auch nur mittelbar durch Abstellen auf das tatsächliche Annehmen, erscheint mir damit nicht in Einklang zu stehen. Denn dann würde nicht differenziert nach der Parteivorstellung über das Eintreten des Leistungserfolges, sondern nach der Parteivorstellung über das ordnungsgemäße Bewirken der Leistungshandlung.
Der BGH (NJW 2007, 2394) sieht - str. - die Annahme als tatsächliche, nicht geschäftsähnliche Handlung an. Er führt aber auch aus, dass das Verhalten entscheidend ist. Im Verfahren streitgegenständlich war eine Softwareüberlassung in Form einer Miete. Dort entschied der BGH, dass nicht bereits das Ansichnehmen des Datenträgers (durchaus vergleichbar mit Annehmen eines Paketes, beides sind sogesehen "black-boxes") eine Billigung darstellt, sondern erst eine spätere fortdauernde Nutzung selbst.
"Das BerGer. hat festgestellt, dass die Bekl. die Software ab Mitte März 2001 genutzt und mit Schreiben vom 24. 6. und 28. 6. 2001 verschiedene Mängel gerügt hat. Auf der Grundlage dieser Feststellungen durfte das BerGer. nicht davon ausgehen, dass die Kl. die Beweislast für die Mangelfreiheit der Software trägt. Denn durch die Nutzung der Software über mehrere Monate ohne Mängelrüge hat die Bekl. zum Ausdruck gebracht, dass sie die Software als im Wesentlichen vertragsgemäße Leistung ansieht. " [Rn. 26 / S. 2395].
So gesehen:
Das Annehmen eines Paketes ist meiner Meinung nach recht klar nur mit Fall 1 vergleichbar. Alles darüber hinausgehend ist wirklich schwer zu bestimmen. Der Beck'sche Online Kommentar verweist auf eine "Würdigung im Einzelfall". Zumindest hat der BGH aber auch entschieden, dass eine Annahme als mangelfrei nicht notwendig ist. So heißt es in NJW 1961, 115:
"1. Das BerGer. geht aus von § 11 Ziff. 2 Satz 2 der von den Parteien den vertraglichen Beziehungen zugrunde gelegten Verdingungsordnung für Bauleistungen (Teil B). Danach kann der Auftraggeber, der die Leistung abgenomman hat, die für den Fall der nicht fristgerechten Erfüllung vereinbarte Vertragsstrafe nur verlangen, wenn er sich das Recht bei der Abnahme vorbehalten hat. Diese Regelung entspricht, wie das BerGer. zutreffend ausführt, der des § BGB § 341 Abs. BGB § 341 Absatz 3 BGB. Es begründet keinen rechtlichen Unterschied, daß in § BGB § 341 Abs. BGB § 341 Absatz 3 BGB von der Annahme der Erfüllung und in § 11 Ziff. 2 Satz 2 VOB von der Abnahme der Leistung die Rede ist. Beide Begriffe und ebenso die Begriffe der Annahme als Erfüllung in § BGB § 363 BGB und der Abnahme in § BGB § 640 BGB sind gleichbedeutend (vgl. RGZ 57, RGZ Band 57 Seite 337, RGZ Band 57 Seite 338; 59, RGZ Band 59 Seite 378, RGZ Band 59 Seite 380; 73, RGZ Band 73 Seite 147).
[...]
Die Abnahme erfordert nicht, daß der Auftraggeber das Werk als mängelfrei annimmt. Das Gegenteil ergibt sich aus § BGB § 640 Abs. BGB § 640 Absatz 2 BGB. Für die Annahme als Erfüllung, von der § BGB § 341 Abs. BGB § 341 Absatz 3 BGB spricht, und für die in § 11 Ziff. 2 Satz 2 VOB erwähnte Abnahme der Leistung gilt, wie bereits ausgeführt, nichts anderes. Es genügt, daß der Auftraggeber die Leistung als im wesentlichen vertragsmäßige Erfüllung behandelt (RGZ 107, RGZ Band 107 Seite 340, RGZ Band 107 Seite 343; 110, RGZ Band 110 Seite 404, RGZ Band 110 Seite 407). Daß der Architekt der Beklagten, worauf die Revision verweist, im Schreiben v. 5. 11. 1953 verschiedene Mängel beanstandet und diese Mängel später durch einen anderen Unternehmer hat beseitigen lassen, steht der Abnahme deshalb nicht entgegen und enthob die Beklagte nicht der Notwendigkeit, sich in dem vom BerGer. angenommenen Zeitpunkt die Vertragsstrafe vorzubehalten."
Interessant noch die Ansicht von
Olzen in : Staudinger, BGB, § 363 BGB, Rn. 16:
"Ob die kommentarlose Entgegennahme das Tatbestandsmerkmal erfüllt, hängt von den Umständen des Einzelfalles ab. Obwohl § 363 keine Prüfungspflicht statuiert, wird man sagen müssen, dass weder die vorbehaltlose Hinnahme verpackter Waren eine Annahme iS des § 363 darstellt (OLG Koblenz NJW 1995, 3392; LG Frankfurt/Main NJW-RR 1986, 1055; Baumgärtel/Strieder Rn 5 mwN; MünchKomm/Wenzel Rn 3 ; Soergel/Zeiss Rn 2), noch der Empfang zur Prüfung iS der § 377 HGB ( Soergel/Zeiss Rn 12; Erman/HP Westermann Rn 2). Die Entgegennahme eines einfachen Leistungsgegenstandes kann andererseits durchaus Billigung sein, anders bei komplexen, schwer überschaubaren Leistungen ( Baumgärtel/Strieder Rn 4)."
PS:
Wer jetzt liest und sich fragt, warum ich anders begonnen habe (meine Meinung und dann Literatur), ich hab erst später die anderen Stellen rausgesucht und mal selbst nachgedacht
Entsprechend: Kann auch alles Mist sein, wer hieraus eine klare abschließende Einzelfallwertung zieht, handelt doch fahrlässig.
PPS @motzfrosch
Und ja, ich hatte Thomas_k Beitrag überwiegend überflogen
