Irgendwie entwickelt dieser Thread wieder ein typische Eigendynamik.
Zunächst ist doch die Frage zu stellen, zu was der TE berechtigt ist, was er will und ob er das Gewollte dem V zur Kenntnis gebracht hat.
Wenn ich das richtig verstanden habe, ist das die 2. Karte, um die es hier geht. Folglich gab es eine 1., die zunächst bemängelt und ausgetauscht wurde. Somit haben wir es mit einer Ersatzlieferung zu tun.
Wenn die 2. Karte dieselben Mängel aufweist wie die 1., dürfte der K rücktrittsberechtigt gewesen sein.
Die Nacherfüllung durch Ersatzlieferung gilt jedenfalls nach dem zweiten erfolglosen Versuch als gescheitert. "Weist etwa die als Ersatz gelieferte Sache denselben Mangel auf wie die ursprünglich gelieferte Sache, deutet dies idR auf einen Konstruktions- oder grundlegenden Produktionsfehler hin, und der Käufer muss eine weitere Ersatzlieferung nicht akzeptieren. Weist die Ersatzsache einen anderen Mangel auf, der ebenso wie der erste auf einem Produktionsfehler beruht, wird dem Käufer - sofern es sich nicht um ganz geringfügige Mängel handelt - häufig eine abermalige Ersatzlieferung nicht zuzumuten sein, weil die zweifache Mangelhaftigkeit auf allgemein unsorgfältige Produktion hindeutet." (so Faust in Bamberger/Roth, BGB, Aktualisierung April 2004, § 440, Rz. 33).
Fraglich ist es aber, ob er von diesem Recht Gebrauch gemacht hat. Hat er dem Händler unmissverständlich oder zumindest konkludent zu verstehen gegeben, dass er von seinem Rücktrittsrecht Gebrauch macht?
Anscheinend nicht, sonst würde er nicht fragen:
Ich würde gern wissen, ob ich nach 4 Wochen mein Geld zurück verlangen kann, oder Mindfac****/Powercolor einen dritten Versuch gewähren muss, die Karte zu reparieren bzw. mir eine neue zu schicken.
Hier wäre es angebracht zu klären, was er dem Verkäufer aufgetragen hat? Wurde die Karte einfach nur mit einer Fehlerbeschreibung zurückgeschickt, ohne weiteren Kommentar?
Oder wurde explizit Nacherfüllung verlangt (neue Karte)? Dann wird man jetzt nicht zurücktreten können, man wird sich an seiner Erklärung festhalten lassen müssen, der Händler hat mit der Nacherfüllung begonnen und die Karte an den Hersteller geschickt. Jetzt ist immerhin noch möglich, dass dieser von selbst eine Rücknahme anbietet, scheinbar bekommt er die Probleme mit dieser Karte nicht in den Griff. Naheliegend wäre eine "technische Rücknahme", immer dann eine Möglichkeit, wenn der Hersteller mit seinem Latein am Ende ist.
Alles andere ist wieder reine Spekulation. Warum sollte ein Händler für eine eine Nacherfüllung einen Zeitrahmen von 4 Wochen in seinen AGB verankern? Auf die Idee kommt doch vernünftigerweise keiner.
1. Wäre das sicherlich abmahngefährdet.
2. Würde sich der Händler doch selbst ein Bein stellen. 4 Wochen? Notebooks z. B. sind nicht selten 2 - 3 Monate in Reparatur. Oder werden dem verblüfften Kunden nach wenigen Wochen mit der Bemerkung zugestellt, dass kein Fehler gefunden wurde (und natürlich wurde es noch nicht einmal überprüft, weil sich die Notebooks bis an die Decke in den Servicepunkten stapeln). So meint man Zeit zu gewinnen.
§ 308
Klauselverbote mit Wertungsmöglichkeit
In Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist insbesondere unwirksam
2. (Nachfrist)
eine Bestimmung, durch die sich der Verwender für die von ihm zu bewirkende Leistung abweichend von Rechtsvorschriften eine unangemessen lange oder nicht hinreichend bestimmte Nachfrist vorbehält;
Wobei jetzt wieder zu klären wäre, was eine "unangemessen" lange Frist ist? Dazu müsste man aber wissen, was eine "angemessene" wäre.
Ein bisschen die Katze, die sich in den Schwanz beißt.
Puh gar nicht so einfach, deshalb bin ich dankbar für die Frage.
Aus dem Wortlaut des BGB ergäbe sich das so einfach gar nicht, man muss hier vielmehr 475 I 1 BGB zusammen mit Art. 3 Abs. 3 Satz 3 RL 1999/44 lesen, denn die deutschen Regelungen sind im Lichte der Richtlinie auszulegen.
Da dort von einer angemessenen Frist die Rede ist, dürfe der pauschale Verweis auf 4 Wochen wohl unangemessen lang und damit nach 475 I 1 BGB unwirksam sein.
Der Streit geht ja eher dahin, ob überhaupt vom Verbraucher eine Frist zu setzen ist.
Artikel 3
Rechte des Verbrauchers
(1) Der Verkäufer haftet dem Verbraucher für jede Vertragswidrigkeit, die zum Zeitpunkt der Lieferung des Verbrauchsgutes besteht.
(2) Bei Vertragswidrigkeit hat der Verbraucher entweder Anspruch auf die unentgeltliche Herstellung des vertragsgemäßen Zustands des Verbrauchsgutes durch Nachbesserung oder Ersatzlieferung nach Maßgabe des Absatzes 3 oder auf angemessene Minderung des Kaufpreises oder auf Vertragsauflösung in bezug auf das betreffende Verbrauchsgut nach Maßgabe der Absätze 5 und 6.
(3) Zunächst kann der Verbraucher vom Verkäufer die unentgeltliche Nachbesserung des Verbrauchsgutes oder eine unentgeltliche Ersatzlieferung verlangen, sofern dies nicht unmöglich oder unverhältnismäßig ist.
Eine Abhilfe gilt als unverhältnismäßig, wenn sie dem Verkäufer Kosten verursachen würde, die
- angesichts des Werts, den das Verbrauchsgut ohne die Vertragswidrigkeit hätte,
- unter Berücksichtigung der Bedeutung der Vertragswidrigkeit und
- nach Erwägung der Frage, ob auf die alternative Abhilfemöglichkeit ohne erhebliche Unannehmlichkeiten für den Verbraucher zurückgegriffen werden könnte,
verglichen mit der alternativen Abhilfemöglichkeit unzumutbar wären.
Die Nachbesserung oder die Ersatzlieferung muß innerhalb einer angemessenen Frist und ohne erhebliche Unannehmlichkeiten für den Verbraucher erfolgen, wobei die Art des Verbrauchsgutes sowie der Zweck, für den der Verbraucher das Verbrauchsgut benötigte, zu berücksichtigen sind.
http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:31999L0044:de:HTML
Da steht nichts davon, dass der Verbraucher eine (angemessene) Frist zu setzen hat, nur dass die Nacherfüllung in einer angemessen Frist zu erfolgen hat.
Bisher war es ja so, dass eine Frist konkret zu bestimmen war. Dazu hat sich aber der BGH geäußert:
Für eine Fristsetzung gemäß § 281 Abs. 1 BGB genügt es, wenn der Gläubiger durch das Verlangen nach sofortiger, unverzüglicher oder umgehender Leistung oder vergleichbare Formulierungen deutlich macht, dass dem Schuldner für die Erfüllung nur ein begrenzter (bestimmbarer) Zeitraum zur Verfügung steht; der Angabe eines bestimmten Zeitraums oder eines bestimmten (End-) Termins bedarf es nicht.
BGH, Urteil vom 12. 8. 2009 - VIII ZR 254/ 08
http://lexetius.com/2009,2511
18 Nach allgemeiner Meinung ist eine Frist ein Zeitraum, der bestimmt oder bestimmbar ist (RGZ 120, 355, 362; Palandt/ Heinrichs, aaO, § 186 Rdnr. 3; Erman/ Palm, BGB, 12. Aufl., vor § 186, Rdnr. 1; Bamberger/ Roth/ Henrich, aaO, § 186 Rdnr. 2; Kesseler in: Prütting/ Wegen/ Weinreich, BGB, 4. Aufl., § 186 Rdnr. 3). Mit der Aufforderung, die Leistung oder die Nacherfüllung "in angemessener Zeit", "umgehend" oder "so schnell wie möglich" zu bewirken, wird eine zeitliche Grenze gesetzt, die aufgrund der jeweiligen Umstände des Einzelfalls bestimmbar ist.
19 Auch der Zweck der Fristsetzung gemäß § 281 Abs. 1 BGB erfordert es nicht, dass der Gläubiger für die Nacherfüllung einen bestimmten Zeitraum oder einen genauen (End-) Termin angibt. Dem Schuldner soll mit der Fristsetzung vor Augen geführt werden, dass er die Leistung nicht zu einem beliebigen Zeitpunkt bewirken kann, sondern dass ihm hierfür eine zeitliche Grenze gesetzt ist.
20 Dieser Zweck wird bereits durch die Aufforderung, innerhalb "angemessener Frist", "unverzüglich" oder - wie hier - "umgehend" zu leisten, hinreichend erfüllt.
21 Zwar besteht für den Schuldner dann die Ungewissheit, welcher genaue Zeitraum ihm für die Leistung bzw. Nacherfüllung zur Verfügung steht. Diese Ungewissheit besteht aber in vielen Fällen auch bei Angabe einer bestimmten Frist, nämlich immer dann, wenn die vom Gläubiger gesetzte Frist zu kurz ist.
22 Eine solche Fristsetzung ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht unwirksam, sondern setzt eine angemessene Frist in Gang, die gegebenenfalls vom Gericht in einem späteren Prozess festgestellt wird (BGH, Urteil vom 21. Juni 1985 - V ZR 134/ 84, NJW 1985, 2640, unter II 1 a m. w. N.). Diese - zu § 326 BGB aF ergangene - Rechtsprechung wollte der Gesetzgeber bei der Schuldrechtsreform ausdrücklich unberührt lassen (BT-Drs. 14/ 6040, S. 138).[/B]
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Welche Frist zur Leistung oder zur Nacherfüllung ist "angemessen"?
Grundsätzlich kann der Käufer erst Schadensersatz statt der Leistung verlangen und/oder vom Kaufvertrag zurücktreten, nachdem er dem Verkäufer erfolglos "eine angemessene Frist" zur Leistung oder Nacherfüllung gesetzt hat (vgl. § 281 I 1, § 323 I BGB). Wann eine Frist "angemessen" ist, sagt das Gesetz nicht.
Ein jüngeres Urteil des BGH löst dieses Problem nur scheinbar: Danach genügt es für die erforderliche Fristsetzung zwar, dass der Käufer eine "sofortige", "umgehende" oder "unverzügliche" Leistung verlangt und so - oder durch eine ähnliche Formulierung (z. B. "innerhalb angemessener Frist") - zu erkennen gibt, dass dem Verkäufer für die (Nach-)Erfüllung nur ein begrenzter Zeitraum zur Verfügung steht (BGH, Urt. v. 12.08.2009 – VIII ZR 254/08). Letztlich wird damit aber nur eine objektiv angemessene Frist in Gang gesetzt. Kommt es zum Streit, muss ein Gericht entscheiden, ob der Verkäufer genug Zeit zur (Nach-)Erfüllung hatte. Es steht dann vor der Frage, wie viel Zeit ausreichend, welche Frist also angemessen war.
Beantworten lässt sich diese Frage nur für den Einzelfall: Muss der Verkäufer eine Nacherfüllung vornehmen, die mit wenigen Handgriffen erledigt ist, oder ist die Nacherfüllung mit erheblichem Aufwand verbunden? Steht bereits fest, welche Ursache ein zu beseitigender Mangel hat, oder muss der Verkäufer erst auf Fehlersuche gehen? Ist ein benötigtes Ersatzteil im Allgemeinen schnell verfügbar, oder müsste auch jeder andere Händler es zunächst aufwändig beschaffen? Ist der Käufer dringend auf sein Fahrzeug angewisen, oder kann er darauf verzichten?
Selbst wenn man diese und ähnliche Aspekte fair im Blick behält, kann man darüber, was "angemessen" ist, oft durchaus geteilter Meinung sein. Deshalb sollte eine Frist zur (Nach-)Erfüllung nie kleinlich, sondern im Zweifel eher großzügig bemessen werden.
http://autokaufrecht.info/faq/
